Spory o prawo i ich rola w kształtowaniu praktyki prawnej i prawniczej

fakultatywne

Konwersatorium jest kierowane w pierwszej kolejności do studentek i studentów zainteresowanych filozofią prawa, teorią prawa lub filozofią społeczną i polityczną, albo zagadnieniami konstytucyjnymi i prawem międzynarodowym publicznym. Propozycja tematyki zajęć wynika z przekonania, że trudno być dobrym prawnikiem, jeśli nie zna się podstawowych koncepcji i zasad rozumowania opracowanych przez teorię i filozofię prawa. Prowadzący zajęcia wywodzi tę opinię z 30 lat doświadczeń w praktyce prawniczej w roli szeregowego prawnika, radcy prawnego, a obecnie sędziego.

zdalnie

Przedmiotem zajęć będzie analiza kluczowych sporów o prawo, a także o ich oddziaływanie na praktykę prawną i prawniczą. Zmiany poglądów na to, czym jest porządek prawny, zwykle szybko znajdują odzwierciedlenie w praktyce tworzenia, a zwłaszcza stosowania prawa. Świadomość naszej ideowej tożsamości może więc ułatwić zrozumienie sensu wykonywania zawodów prawniczych.

Przedmiotem zajęć będzie analiza kluczowych sporów o prawo, a także o ich oddziaływanie na praktykę prawną i prawniczą. To brzmi jak paradoks, gdyż prawo zwykle postrzegamy jako zbiór nakazów i zakazów niepodlegających kwestionowaniu. W rzeczywistości prawo jest fenomenem niesłychanie dynamicznym, a zmiany poglądów na to, czym jest porządek prawny, co go uzasadnia i jakie obowiązki ciążą na prawnikach, zwykle szybko znajdują odzwierciedlenie w praktyce tworzenia i stosowania prawa.

Poglądy na naturę prawa i zasady jego działania opisywane są takimi szyldami jak: pozytywizm prawniczy (twardy lub miękki), iusnaturalizm tradycyjny lub racjonalistyczny, realizm lub funkcjonalizm prawniczy, bądź węziej jako szkoła (teoria) historyczna, socjologiczna, argumentacyjna, komunikacyjna itp. Stanowiska takie nie są jednak jak znaczki pocztowe, które należy układać w albumach i podziwiać. To programy niekiedy bardzo głębokich zmian praktyki prawniczej, zwykle łączące się z ostrą krytyką konkurencyjnych stanowisk. Same też stają się przedmiotem krytyki.

Współcześni prawnicy są pozytywistami, realistami itp., choć rzadko uświadamiają sobie w pełni, że przyjmują założenia lub głoszą opinie ukształtowane przez wcześniejsze teorie lub instytucje. Świadomość naszej zawodowej tożsamości może więc ułatwić zrozumienie sensu wykonywania zawodu sędziego, adwokata, radcy prawnego itp.

Zamierzeniem prowadzącego jest skoncentrowanie rozważań i dyskusji w trakcie zajęć na wybranych sporach o prawo oraz ich konsekwencjach dla praktyki prawnej i prawniczej:

CZĘŚĆ PIERWSZA: SPORY O NATURĘ PRAWA

1. Spory o odrębność i autonomię prawa. Spór o hierarchię porządków normatywnych i o miejsce prawa wśród innych typów norm regulujących nasze zachowania jest najstarszym ze sporów o prawo. Od zarania dziejów zinstytucjonalizowane porządki społeczne nazywane „prawem” (lex) ściśle łączyły się z wyobrażeniami religijnymi, przekonaniami moralnymi, a także racjami rządzących dążących do utrzymywania sprawowanej władzy. Regularnie pojawiają się wszak kolizje różnych porządków. Prawodawstwo i orzecznictwo sądów w rozmaity sposób te spory kształtowały, łagodziły lub zaogniały.

2. Spory o normatywność prawa (1). Prawo to zbiór norm (reguł). Wiele teorii prawa przyjmuje, że prawo to zbiór norm, czyli takich wzorów zachowań, które wymagają od adresatów określonych działań lub zaniechań. Taką wizję prawa znajdujemy m.in. w pozytywizmie prawniczym i w różnych jego odmianach. Stąd mówimy o przepisach prawnych, wykładni prawa jako procesie rekonstrukcji norm „zapisanych w tekstach prawnych”, hierarchii i rodzajach norm prawnych. Również przestrzeganie prawa jest traktowane jako wybór między podporządkowaniem się normie lub jej naruszeniem. W tradycji Europy kontynentalnej to podstawowy model porządku prawnego.

3. Spory o normatywność prawa (2). Prawo to fakty a nie reguły. Taką tezę postawili w pierwszej połowie XX wieku realiści amerykańcy podważając twierdzenia pozytywizmu prawniczego (formalizmu). Kwestionowano wiarę w pewność prawa, w rozumowanie oparte na sylogizmie prawniczym („podciągnięciu faktu prawnego pod normę”), a w szczególności w rolę sędziów jako „ust ustawy”. Nowoczesna koncepcja precedensu sądowego dyskredytowała też wiarę w omnipotencję i doskonałość racjonalnego prawodawcy. Przeciwnie, umocniono przekonanie, że liczy się „prawo w działaniu”, a nie „prawo w książkach”. Pozytywiści odpowiedzieli krytyką realizmu prawniczego i zbliżonych kierunków, ale poważne przewartościowanie w praktyce prawniczej stało się rzeczywistością.

4. Spory o rolę języka, poprzez który wyraża się prawo. W połowie XX w. filozofowie brytyjscy uznali, że skoro prawo wyrażane jest za pomocą języka, to nie można zrozumieć prawa bez rozwiązania problemów związanych z językiem. Parlamenty i sądy poświęciły więcej uwagi jasności i zrozumiałości prawa i przyjmowały „zasady techniki prawodawczej”. Spory o rolę języka przekształciły się w praktyczne spory o to jak tworzyć prawo i jak je stosować. Z drugiej strony odkryto, że języki, którymi się posługujemy, są ze swej natury nieostre, wieloznaczne, „otwarte”. Ma to uzasadniać przyznanie administracji publicznej i sędziom tzw. dyskrecjonalnej władzy (większego zakresu swobodnego uznania). Granice takiego władztwa od stu lat budzą silne emocje i gorące dyskusje.

5. Spory o monocentryczność i policentryczność porządków prawnych. Idea, że istotną cechą prawa jest jego uporządkowanie sięga czasów starożytnych. Pojawiła się ona w okresie absolutyzmu (XVII w.), ale rozwinęła na przełomie XIX i XX w. wraz z rozwojem pozytywizmu prawniczego. Traktowanie prawa jako niesprzecznego i zupełnego systemu norm (reguł), tworzonego i działającego według własnych zasad, podkreśla treściową i proceduralną autonomię prawa, a przez długi czas było też świadectwem suwerenności państwa. Współcześnie jednak co raz częściej twierdzi się, że wizja suwerenności prawa jest już anachronizmem. Na terytorium państwa mamy do czynienia z równoczesnym obowiązywaniem kilku różnych systemów prawa (krajowego, unijnego, międzynarodowego itp.) i wcale nie musi to być w pełni pokojowa koegzystencja.

CZĘŚĆ DRUGA: SPORY O CELE I FUNKCJE PRAWA

6. Spory o legitymizację prawa (1). Z punktu widzenie zwykłych poddanych (obywateli) najważniejsze pytanie brzmi: dlaczego mam być posłuszny wobec prawa? Czasem rządzącym wystarcza utrzymanie poddanych w strachu przed jakimś zagrożeniem lub rozpropagowanie jakiejś pozytywnej iluzji (etnicznej, klasowej, ekonomicznej). Zwykle jednak władcy podejmują wiele trudu, aby przekonać adresatów prawa, że powinni działać zgodnie z prawem. Takie zabiegi wpływają nie tylko na treść uchwalanych praw, ale i na sposoby działania sądów, prokuratur, adwokatów itp.

7. Spory o legitymizację prawa (2). Czy prawo jest jak kontrakt handlowy? Idea umowy społecznej prowadziła do przełamania wizji prawa jako wyrazu niepodważalnej woli władcy. Podważała też legitymizowanie prawa poprzez odwołanie się do Boga, fundowała koncepcje praw (rights) grup o różnej tożsamości religijnej lub moralnej, a później praw poszczególnych jednostek. Pierwotnie idea social contract uzasadniała rządy absolutne, ale pozwalała też przeciwstawić się takim rządom. Dziś wątki umowy społecznej odnajdujemy w różnych instytucjach prawa publicznego, w tym konstytucyjnego.

8. Spory o dopuszczalność prawa poddanych do odmowy posłuchu wobec prawa. Odmowa podporządkowania się obowiązującemu prawu jest zaprzeczeniem podstawowego obowiązku obywatela. Z drugiej strony porządki prawne przewidują i sankcjonują rozmaite postacie prawa do oporu wobec władcy-tyrana (ius resistandi) lub inaczej: obywatelskiego nieposłuszeństwa wobec władzy, mimo że powołuje się ona na reguły prawne jako źródło obowiązków poddanych. Współczesne instytucje takie jak skarga do sądu administracyjnego, skarga konstytucyjna, dopuszczalność roszczenia o odszkodowanie za szkodę wyrządzoną przez funkcjonariusza publicznego itp., a z drugiej strony prawo do działania opozycji politycznej, to szczegółowe postacie prawa do oporu wobec władzy.

9. Spory o ograniczenia nałożone na rządzących (tj. „czego władcy nie wolno?”). Nie od razu uświadomiono sobie, że rządzący nie mogą mieć pełnej władzy tworzenia prawa, sądzenia poddanych, nakładania na nich ciężarów (podatków, rekruta) lub choćby kształtowania obowiązków i praw poddanych (obywateli) w sposób, który dla rządzących jest wygodniejszy. Dziś jest to oczywiste. Nie zmienia to jednak prawdziwości opinii, że „każda władza korumpuje, władza absolutna korumpuje absolutnie” (Lord Acton). Wymyślono więc wiele instytucji, od zasady podziału władz, kadencyjności urzędów, procedur wyłaniania urzędników i sędziów itp. Aby takim zagrożeniom zaradzić. Spory o prawo i instytucje prawne są w gruncie rzeczy przejawem rywalizacji o wyznaczenie wzajemnych granic kompetencji rządzących i wolności obywateli oraz środków służących ich obronie.

10. Spory o odpowiedzialność rządzących i sędziów za złamanie prawa lub za rażące naruszenie praw obywateli. Od starożytności do Rewolucji Francuskiej władcom-tyranom zdarzało się, że byli karani wygnaniem lub szafotem za działanie przeciw poddanym, bądź za naruszenia praw boskich. Jednak jeszcze do XX wieku uznawano, że władca-suweren lub głowa państwa nie podlega prawu, które sam stanowił, bądź które zastał obejmując władzę. Tym bardziej nie może ponosić odpowiedzialności za skutki swoich rządów. II Wojna Światowa zmieniła tę zasadę: procesy w Norymberdze i w Tokio, a później liczne oskarżenia o zbrodnicze rządy lub zbrodnie w imieniu prawa (prezydentów, prokuratorów, sędziów, wojskowych) ugruntowały nowe standardy. Powstały Trybunały Stanu, a także odpowiednie trybunały międzynarodowe. Jednak już np. procesy tzw. lustracji w państwach postkomunistycznych przebiegały rozmaicie. W niektórych państwach przyjęto w związku z tym szerokie rozumienie prawa, którym rządzący są związani. Nie tylko konstytucja i ustawy. Trudno wszak mówić o ostatecznym odnalezieniu rozwiązania problemu odpowiedzialności za sprawowanie władzy lub za „wykonywanie rozkazów”.

CZĘŚĆ TRZECIA: SPORY O TREŚĆ PRAWA I SPOSOBY JEGO STOSOWANIA

11. Spory o interpretację (wykładnię) prawa. Od lat 1980. prawnicy musieli przyjąć nauki literaturoznawców, teologów i filozofów, że teksty prawne nie wyjaśniają się same. Zasada Clara non sunt interpretanda może nam służyć tylko w naprawdę rutynowych przypadkach stosowania prawa. Zrozumiano, że w procesie wykładni prawa trzeba uwzględniać różne konteksty interpretacyjne, w tym kontekst czytelnika, a nie tylko autora, oraz że wykładnia prawa zwykle polega na wyborze jednego z kilku możliwych znaczeń. Niektórzy wciąż wierzą, że w drodze wykładni można sformułować „jedynie poprawną odpowiedź” na rodzące się pytania prawne, inni kwestionują takie stanowisko. Co więcej, interpretacja prawa musi być uzupełniona rzetelną argumentacją (przekonywaniem adresata a nie nadawcy o słuszności przyjętego stanowiska).

12. Spory o stosowanie konstytucji. Krytyka pozytywistycznego paradygmatu prawa znalazła swoje wyraźne odbicie w dyskusjach wokół roli konstytucji w porządku prawnym, a także roli sądów konstytucyjnych (sądów najwyższych mających kompetencje sądu konstytucyjnego). Przyjmuje się, że w ustawach zasadniczych znajdujemy raczej zasady prawa wyrażające podstawowe wartości społeczne niż reguły (normy) prawne, które wypełniają ustawy i akty podustawowe. Inaczej się dokonuje ich wykładni, zwykle trzeba dokonywać (równo)ważenia wartości, nawet jeśli są niewspółmierne, stosować zasady „tak dalece jak to jest możliwe”, odróżniać standardy regulatywne i programowe itp.

13. Spory o trudne przypadki i zastosowanie prawa w sytuacjach nadzwyczajnych. Doświadczeniem ostatnich 30-40 lat jest dostrzeżenie, że prawo obejmuje przede wszystkim wzorce działania w sytuacjach typowych, rutynowych, a przez to zwanych „łatwymi”. W różnych dziedzinach prawa napotykamy wszak tzw. trudne przypadki (hard cases), co do których w obrębie danego porządku prawa pozytywnego nie można znaleźć podstawy rozstrzygnięcia, albo podstawa taka ze względu na skutki jej zastosowania wydaje się niezwykle kontrowersyjna (np. kwestie eugeniczne, reakcje na akty terroru, na zagrożenia epidemiczne). Nie ma podstaw do stwierdzenia, czy szczególne rozwiązania przyjmowane w takich „trudnych przypadkach” stanowią dobrodziejstwo, czy też psują prawo, zacierają jego granice poprzez sięganie do wzorów pozaprawnych. Debaty wokół reakcji władz na niespodziewane zjawiska o znaczącym zasięgu dalekie są od zakończenia, a nie ma pewności że w ogóle będzie można zbudować powszechnie obowiązujące wzorce działania.

14. Spory o sprawiedliwość materialnoprawną i proceduralną. Obserwując treść prawnych obowiązków i praw obywateli dostrzegamy, że dzieje prawa są pełne sporów o to, jakie rozwiązania zasługują na miano sprawiedliwych. Nieprzypadkowo instytucje rozstrzygające konflikty między obywatelami lub organizacjami, które utworzyli, a także między nimi a organami władzy, nazywane są instytucjami „wymiaru sprawiedliwości”. Spory o sprawiedliwość dotyczą nie tylko oceny ludzkich zachowań, ale przede wszystkim kryteriów i zasad wymierzania sprawiedliwości. Stanowią one sedno praktyki tworzenia i stosowania prawa.

Literatura będzie przekazywana uczestnikom sukcesywnie, z odpowiednim wyprzedzeniem, na kolejne zajęcia. W ramach literatury podstawowej dla omawianego zagadnienia wskazać można:

1. H. Berman, Prawo i rewolucja. Kształtowanie się zachodniej tradycji prawnej, Warszawa 1995;

2. J.M. Kelly, Historia Zachodniej Teorii Prawa, Kraków 2006;

3. Ph. Selznick, Ph. Nonet, Law and society in transition, Towards responsive law, Octagon Books, 1978;

4. H.L.A. Hart, Pojęcie prawa, Warszawa 1998;

5. L. Morawski, Pozytywizm twardy, pozytywizm miękki i pozytywizm martwy, „Ius et Lex” Nr II 1/2003;

6. A. Dyrda, Realizm prawniczy a pozytywizm prawniczy, „AVANT”, vol. IX,

nr 1/2018;

7. R. Dworkin, Biorąc prawa poważnie, Warszawa 1999;

8. A. Sulikowski, Opresywność pozytywizmu prawnego i jej postmodernistyczna krytyka, (w:) Pozytywizm prawniczy i szkoła prawa natury – tradycje sporu i jego współczesne implikacje, red. P. Kaczmarek i Ł. Machaj, Wrocław 2012;

9. P. Cliteur, A. Ellian, A New Introduction to Jurisprudence. Legality, Legitimacy and Foundations of the Law, Routledge 2019;

10. B. Tamanaha, On the Rule of law. History, Politics, Theory, Cambridge University Press, 2004;

11. Etyka zawodów prawniczych. Etyka prawnicza, pod red. H. Izdebskiego

i P. Skuczyńskiego, Warszawa 2006;

12. P. Kaczmarek, Tożsamość prawnika jako wykonawcy roli zawodowej, Warszawa 2014,

13. J. Zajadło, Odpowiedzialność za Mur. Procesy strzelców przy Murze Berlińskim, Gdańsk 2003;

14. M. R. Kaczmarczyk, Nieposłuszeństwo obywatelskie a pojęcie prawa, Warszawa 2017;

15. M. Zirk-Sadowski, Wykładnia prawa a wspólnoty sędziów, w: W poszukiwaniu dobra wspólnego. Księga jubileuszowa Profesora Macieja Zielińskiego, pod red. A. Choduń i S. Czepity, Szczecin 2010;

16. B. Brożek, Granice interpretacji, Kraków 2014;

17. Wykładnia konstytucji. Inspiracje, teorie, argumenty, red. T. Stawecki, J. Winczorek, Warszawa 2014;

18. S. Wronkowska, O niektórych osobliwościach konstytucji i jej interpretacji, w: Wykładnia konstytucji. Aktualne problemy i tendencje, red. M. Smolak, Warszawa 2016;

19. M. Cohen-Eliya, I. Porat, Proportionality and Constitutional Culture, Cambridge University Press, 2013;

20. A. Sulikowski, Współczesny paradygmat sądownictwa konstytucyjnego wobec kryzysu nowoczesności, Wrocław 2008;

21. K.J. Kaleta, Ograniczenia władzy ustrojodawczej w demokracji konstytucyjnej, „Państwo i Prawo” z. 12/2018;

22. T. Stawecki, Dorobek nauki prawa w uzasadnieniach decyzji sądowych, w: Uzasadnienia decyzji stosowania prawa, red.: I. Rzucidło-Grochowska, M. Grochowski, Warszawa 2015;

23. K. Dobrzeniecki, Prawo wobec sytuacji nadzwyczajnej. Między legalizmem a koniecznością, Toruń 2018;

24. S. Burdziej, Legitymizacja władzy a sprawiedliwość proceduralna, „Studia Socjologiczne” 2016, nr 4 (223).

Ukończenie przedmiotu na celu zdobycie następujących umiejętności:

W zakresie wiedzy:

- poznanie różnorodnych poglądów na prawo, jego związków z ekonomią oraz interesami gospodarczymi;

- zdobycie wiedzy na temat kształtowania się w kulturze europejskiej różnych tradycji prawnych oraz ich wpływu na praktykę prawną i prawniczą;

- identyfikacja różnych modeli ustroju prawnego współczesnych państw.

W zakresie umiejętności społecznych:

- dostrzeganie założeń jakie przyjmują prawnicy w procesie tworzenia oraz stosowania prawa, a także konsekwencji przyjętych stanowisk;

- identyfikowanie wartości leżących u podstaw rozmaitych instytucji prawnych i praktyk, a także zdolność do wyobrażenia sobie możliwości rozwiązywania konfliktów rodzących się w związku z przyjmowanymi wyborami aksjologicznymi,

- dostrzeżenie rywalizacji interesów ekonomicznych w ramach indywidualnych i konkretnych rozstrzygnięć organów władzy publicznej;

- zdolność do krytycznej oceny analizowanych rozstrzygnięć (wyroków sądowych, decyzji administracyjnych);

- zdolność rozpoznania, jakie rodzaje argumentów są lub mogą być wykorzystane w procesie tworzenia i stosowania prawa;

- zdolność do racjonalnego argumentowania na rzecz własnego stanowiska w analizowanych sporach oraz odróżnienia własnych poglądów od konkurencyjnych stanowisk;

- dostrzeżenie wartości otwartej, krytycznej dyskusji wokół spraw publicznych.

Warunki zaliczenia zajęć zgodne z wymogami zaliczenia bloku specjalizacyjnego Fundamentalne spory w prawie, zob.:

https://usosweb.uw.edu.pl/kontroler.php?_action=katalog2/przedmioty/pokazPrzedmiot&prz_kod=2200-PRSIN07.